JDB电子法律法规主要内容

　　JDB电子诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中,刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课,行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容,哪些应当固守、哪些应该拓展,笔者谈一点个人己见。

　　纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。

　　以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。

　　当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是:

　　该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。[6]

　　这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。

　　诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度,往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的,或者其制度安排有特色的诉讼制度,例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度,民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排,对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要,是学习的一个重点内容。

　　诉讼程序是诉讼法学教学内容的重中之重,是最为复杂的一个版块。以民事诉讼程序为例,首先,它可以分为国内诉讼程序和涉外诉讼程序;其次,国内诉讼程序可以分为审判程序和执行程序;第三,审判程序可以分为通常审理程序和特殊审理程序;第四,通常程序又包括一审程序、二审程序和审判监督程序,特殊程序又包括特别程序、督促程序JDB电子、公示催告程序、海事诉讼程序等;第五,一审程序可以分为一审普通程序和一审简易程序。如此众多的诉讼程序构成一个严谨的体系,内容复杂,学习难度也大,但是也最重要。

　　笔者认为,以上这些教学内容都是诉讼法学应该固守的。但是,除此之外,诉讼法学的教学内容还需要拓展。

　　笔者一直主张且在自身的教学实践中施行,诉讼法学应当拓展法律适用技能的讲授。

　　(1)这是司法裁判的本质要求。陈光中先生指出:“司法”从中外的词义来说,具有以下三项相关的内涵:其一,实施法律;其二,解决狱讼;其三,体现公正。而作为司法中心的审判,则是指法院或者法庭对案件通过审理,认定事实,适用相关法律,加以裁判的活动。[7]这充分表明,诉讼活动是一个法律适用的活动,就是把相关法律规则作为大前提、把案件事实作为小前提,运用三段论推理得出裁判结论的过程。诉讼法学作为研究诉讼活动的法学学科,为什么重视事实认定而轻视、甚至忽视法律适用呢?为什么看到裁判推理的小前提而忘却大前提呢?笔者认为这是一种误解。那就是认为事实认定困难、法律适用容易,是法官就自然会法律适用。其实,不是这样,至少不完全是这样。

　　(2)这是诉讼程序救济的审查内容。我国的《刑事诉讼法》第189条、《民事诉讼法》第153条、《行政诉讼法》第61条都规定:适用法律、法规正确是二审法院维持一审裁判的必要条件之一;适用法律、法规错误是二审法院更改一审裁判的充分条件。可见,在程序救济的体制安排中,一审中的法律适用是与事实认定、程序规范一样作为审查的内容的。毫无疑问,诉讼程序有三个主要问题:一是事实认定,它要求清楚、证据确实充分;二是程序操作,它要求规范合法;三是法律适用,它要求正确、准确。既然都是程序的组成部分、都要面临上级法院、社会大众的监督,为什么只是关注程序操作和事实认定,偏偏又忘却了法律适用呢?

　　(3)这是有效解决疑难案件、遏制司法错案的具体措施之一。什么是疑难案件?无非是事实认定难、法律适用难,或者案件事实与法律法规结合难。[8]什么是错案?也无非是事实认定错误、法律适用错误。如何解决这些疑难案件或者错误案件?当然应当采取包括提高法律适用技能在内的各种综合措施。如果仅仅解决了事实认定中可能出错的地方,而忽视法律适用中的错误,同样会发生疑难案件和错误案件。

　　有人认为,外国和民国时期的诉讼法学教育也没有法律适用的专门内容,不是照样培养了许多合格的法律人才,这如何解释?笔者认为如果一个国家或者地区的法科学生,他们本身的教育模式就是以法律适用为教学依归,那么诉讼法学教科书中有无这个内容就不重要,因为他们每堂课都在学习着活生生的法律适用。美国的判例教育法就是如此。如果一个国家或地区的法科学生的教学计划中有专门的、必修的法律适用方面的课程,那么诉讼法学也可以忽视这部分内容,因为学生可以在其他课堂上学习到法律适用的技能。德国注重法律方法论的学习就是如此。假如这两类情形都没有,试问:法科学生何以获得法律适用技能的理论学习与培训呢?仅仅在法理学课程中讲一点就足够了吗?笔者认为不够。而我国法科学生现行的教育模式和教学内容恰恰就是欠缺这方面技能学习的。所以,作为诉讼法学教师,笔者主张应当首先在诉讼法学教学内容中拓展法律适用技能的学习。

　　如果说在诉讼法学教学内容中增加法律适用的部分是有必要的,那么我们应当给学生讲授哪些具体内容呢?笔者主张最低限度应当告诉学生如何找法、定法、释法、用法。

　　(1)所谓找法就是三段论裁判大前提的寻找与确立。找法可以分找到、找不到、找到不太适合的等情形,出现这些情形时法官如何采用体制内许可的方法加以解决是一项重要的技能。[9]笔者认为:找到合适的法律规则需要对其进行结构分析;找不到法律规则就要进行诸如漏洞补充的措施;找到不太合适的法律规则就要进行诸如利益衡量的措施。

　　(2)所谓定法就是排除已经找寻到的法律规则之间的冲突。如果说找不到适合于本案的法律规则是法律的消极冲突,那么找到两个以上可以适用于本案的法律规则、而彼此又有矛盾,就是法律的积极冲突。由于立法主体的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因,法律规则之间的积极冲突是一个无法根本杜绝的现象。出现这些现象就要遵循一定的法律适用规则加以确定。这些规则很多,诸如“新法大于旧法”、“特别法大于一般法”等皆是。

　　(3)所谓释法就是对确定下来的法律规则进行一定的解释,包括文义解释和各种论理解释。[10]正如本文前述,诉讼法学本身的内容结构就是一种对诉讼法典的解释。培养的法律人才也应当会对实体法和程序法进行必要的解释。

　　(4)所谓用法就是将法律规则这个大前提与案件事实这个小前提进行结合推理和法律论证。推理要遵循一定的逻辑规则,包括形式逻辑的规则和辩证逻辑的规则。这种规则的运用还要体现为心证公开中的裁判理由公开。也就是说法官不仅要会推理论证,还要把这个过程表示出来接受上级法院和当事人以及社会的监督。

　　在某些场合,法学已被人戏称为“垃圾专业”了。当然这种说法是否正确值得讨论。但是,某种程度和某些方面的贬抑应当引起我们从事法学教育的人的思考:我们应当如何培养法科学生?合格法律人才的标准又是什么?笔者认为,法学教育不能培养“华而不实”、“夸夸其谈”的人,应当培养能够熟稔运用法律的人才。法学是一门应用之学,不能教给学生“屠龙之技”,而应当传之以“杀牛之术”。

　　3 陈瑾昆.刑事诉讼法通义(郭烁整理)[M].北京:法律出版社,2007

　　4 [日]松尾浩也.日本刑事诉讼法(丁相顺译)[M].北京:中国人民大学出版社,2005

　　6 褚剑鸿.刑事诉讼法论[M].台北:台湾商务印书馆股份有限公司,2001

　　7 陈光中.中国司法制度的基础理论问题研究[M].北京:经济科学出版社,2010:4～9

　　8 邱爱民、张保玲.论司法裁判中的辩证推理[J].经济与社会发展,2004(1):120～121

　　摘要：诉讼法学教学内容以法典为基础、以注释为方法,基本组成是基础理论、基本原则、诉讼制度和诉讼程序四大版块。笔者建议拓展法律适用的教学内容,因为它是诉讼制度中的必要组成部分。

　　诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中,刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课,行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容,哪些应当固守、哪些应该拓展,笔者谈一点个人己见。

　　纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。

　　以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。

　　当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是:

　　该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。[6]???

　　这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。

　　诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度,往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的,或者其制度安排有特色的诉讼制度,例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度,民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排,对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要,是学习的一个重点内容。

　　诉讼程序是诉讼法学教学内容的重中之重,是最为复杂的一个版块。以民事诉讼程序为例,首先,它可以分为国内诉讼程序和涉外诉讼程序;其次,国内诉讼程序可以分为审判程序和执行程序;第三,审判程序可以分为通常审理程序和特殊审理程序;第四,通常程序又包括一审程序、二审程序和审判监督程序,特

　　殊程序又包括特别程序、督促程序、公示催告程序、海事诉讼程序等;第五,一审程序可以分为一审普通程序和一审简易程序。如此众多的诉讼程序构成一个严谨的体系,内容复杂,学习难度也大,但是也最重要。

　　笔者认为,以上这些教学内容都是诉讼法学应该固守的。但是,除此之外,诉讼法学的教学内容还需要拓展。

　　笔者一直主张且在自身的教学实践中施行,诉讼法学应当拓展法律适用技能的讲授。

　　()这是司法裁判的本质要求。陈光中先生指出:“司法”从中外的词义来说,具有以下三项相关的内涵:其一,实施法律;其二,解决狱讼;其三,体现公正。而作为司法中心的审判,则是指法院或者法庭对案件通过审理,认定事实,适用相关法律,加以裁判的活动。这充分表明,诉讼活动是一个法律适用的活动,就是把相关法律规则作为大前提、把案件事实作为小前提,运用三段论推理得出裁判结论的过程。诉讼法学作为研究诉讼活动的法学学科,为什么重视事实认定而轻视、甚至忽视法律适用呢?为什么看到裁判推理的小前提而忘却大前提呢?笔者认为这是一种误解。那就是认为事实认定困难、法律适用容易,是法官就自然会法律适用。其实,不是这样,至少不完全是这样。

　　()这是诉讼程序救济的审查内容。我国的《刑事诉讼法》第条、《民事诉讼法》第条、《行政诉讼法》第条都规定:适用法律、法规正确是二审法院维持一审裁判的必要条件之一;适用法律、法规错误是二审法院更改一审裁判的充分条件。可见,在程序救济的体制安排中,一审中的法律适用是与事实认定、程序规范一样作为审查的内容的。毫无疑问,诉讼程序有三个主要问题:一是事实认定,它要求清楚、证据确实充分;二是程序操作,它要求规范合法;三是法律适用,它要求正确、准确。既然都是程序的组成部分、都要面临上级法院、社会大众的监督,为什么只是关注程序操作和事实认定,偏偏又忘却了法律适用呢?

　　()这是有效解决疑难案件、遏制司法错案的具体措施之一。什么是疑难案件?无非是事实认定难、法律适用难,或者案件事实与法律法规结合难。什么是错案?也无非是事实认定错误、法律适用错误。如何解决这些疑难案件或者错误案件?当然应当采取包括提高法律适用技能在内的各种综合措施。如果仅仅解决了事实认定中可能出错的地方,而忽视法律适用中的错误,同样会发生疑难案件和错误案件。

　　有人认为,外国和民国时期的诉讼法学教育也没有法律适用的专门内容,不是照样培养了许多合格的法律人才,这如何解释?笔者认为如果一个国家或者地区的法科学生,他们本身的教育模式就是以法律适用为教学依归,那么诉讼法学教科书中有无这个内容就不重要,因为他们每堂课都在学习着活生生的法律适用。美国的判例教育法就是如此。如果一个国家或地区的法科学生的教学计划中有专门的、必修的法律适用方面的课程,那么诉讼法学也可以忽视这部分内容,因为学生可以在其他课堂上学习到法律适用的技能。德国注重法律方法论的学习就是如此。假如这两类情形都没有,试问:法科学生何以获得法律适用技能的理论学习与培训呢?仅仅在法理学课程中讲一点就足够了吗?笔者认为不够。而我国法科学生现行的教育模式和教学内容恰恰就是欠缺这方面技能学习的。所以,作为诉讼法学教师,笔者主张应当首先在诉讼法学教学内容中拓展法律适用技能的学习。

　　如果说在诉讼法学教学内容中增加法律适用的部分是有必要的,那么我们应当给学生讲授哪些具体内容呢?笔者主张最低限度应当告诉学生如何找法、定法、释法、用法JDB电子。

　　()所谓找法就是三段论裁判大前提的寻找与确立。找法可以分找到、找不到、找到不太适合的等情形,出现这些情形时法官如何采用体制内许可的方法加以解决是一项重要的技能。笔者认为:找到合适的法律规则需要对其进行结构分析;找不到法律规则就要进行诸如漏洞补充的措施;找到不太合适的法律规则就要进行诸如利益衡量的措施。

　　物权法定原则也可以叫做物权法定主义，它是指物权只能依法律的规定设立,当事人不得自己创设或变更物权种类、内容、效力、公示方法。我国2007年10月1日生效的《物权法》明确了这一原则,在《物权法》的第五条即就定了“物权的种类和内容,由法律规定”。我国台湾“民法”的第757条也规定“物权除本法或其他法律有规定者外,不得创设”。??

　　物权法定主义是作为物权法的一项基本原则,是贯穿于整个物权法律制度中的物权立法思想和适用物权规范的根本准则??。物权法定原则的确立,能够起到维护交易秩序的稳定和安全的作用，物权法定原则有着十分重要的功能，具体包括“发挥物之经济效用；保障完全的契约自由；交易安全与便捷之需要；整理旧物权”??，这些都是该原则积极的一面。但是,物权法定原则毕竟是一个“刚性原则”,??当今社会经济发展的趋势则是越来越灵活,物权法定原则和社会经济发展之间必然会存在一些冲突，该原则可能在一定程度上会妨碍社会资源的优化配置,限制社会经济的发展。因此,究竟该如何看待物权法定这一基本原则，现代社会中是否还有它适合生长的土壤，这都是我们值得思考的问题。

　　物权法定主义的合理性是一种相对来说体系化的合理性,它以严格规则的立法主义为基础。物权与债权作为现代民法两项并驾齐驱的财产权的制度，物权法定原则产生和发展的基础正是物权和债权的可分性以及对立性。债权所规定的法律关系,除了依法产生外,针对于合同债权,还可以按照契约自由的原则设立。并且，对于契约中的内容,根据近代民法的契约自由原则的规定，除了为社会的公共利益外,原则上是不受限制的。虽然目前立法中有关于合同债权的规定不少,但是几乎都是任意性规定,当事人既可以进行自由选择,也可以订立没有法律明文规定的非典型合同。而其立法的目的主要是为了对当事人表达不清或不足的意思进行补充，节约交易成本等,不具有物权法律规范中的强行性性质,也就不会存在合同的债权法定问题。但是，物权不一样，物权作为一种绝对权、对世权,具有直接支配性、排它性,可以对抗第三人。物权法法律法律规范的性质多为强制性规范,不允许当事人自由约定种类,物权与债权相比,效力优先,涉及的范围更广，时间也比债权更长。因此,对于一些不太重要的一般的权利,如果轻易地给予其物权法上的保护,对他人的侵害要远远大于债权,所以必须对物权的种类和内容进行限定。正是由于物权规范具有此种强大的效力,才导致了法律上对物权的种类和内容进行限定的要求，产生了物权法定原则。

　　关于物权法定原则的含义，学术界中存在好几种观点，主要的区分点是物权法定之中“定”的范围应该如何划定，怎么划分。一些学者认为“物权法定原则以种类与内容法定为主兼及其他,包括物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定、物权的公示方法法定以及物权的取得方式法定”??，或者是“物权法定原则仅指法律对物权设定之当事人意志自由的剥夺,法律对物权设定方式的限制、法律对物权变动形式的限制、物权行使的法律限制、物权效力的法定性质、公示方法的法定性都与物权法定原则无关”??。物权作为一种具有排它性的权利,依法享有某种物的权利的人,就可以直接支配该物,并且当然的排除其他任何人的干涉。如果物权的种类,允许当事人随着自己的意思进行自由创设,那么所谓直接支配物的、排它的、对世的权利就会名不副实，起不到其本意要产生的效果；另外，如果物权的内容允许任当事人按照自己的意思来自由创设,其结果必定与创设法律规定以外的物权没有任何差异。物权的变动,一定会涉及物权的种类变动、内容变动、变动的要件以及公示的方法。所以,物权的法定原则具体是指:一,物权种类法定。也就是物权的种类必须由国家立法来进行明确的规定,任何当事人不得以任何协议的方式随意创设法律中没有明确规定的物权类型。二,物权内容法定。也就是所有物权的内容必须要由法律进行明确规定,任何当事人不得随意创设与法律规定的物权内容不相符合甚至相冲突的物权内容。三,物权变动要件法定。也就是物权变动的要件也必须要由法律明确规定而不能由当事人之间自由协商。违反了法律规定的物权变动要件是法律不承认的，也不能产生物权变动的效果。四,物权公示方法必须法定。也就是必须由法律明确规定某种物权在进行变动时所应该采取的固定的公示方法,如果不是依法律规定的公示方式进行的物权公示,则不会被法律承认或对抗第三人。

　　物权社会发展和人们之间的经济生活关系密切,如果允许当事人按照自己的意愿随意创设物权种类,就会对所有权设立过多的限制和负担,影响物的利用。而如果遵循物权法定原则，通过法律以明确规定的形式将物权的种类和内容确定下来,建立系统的物权类型体系,将有助于发挥其最大的经济效率。物权种类和内容的法定化,便于公示,可以确保交易的安全和便捷。总而言之,是一种物尽其用的效益原则、交易安全原则。其中一些主要价值还通过物权法定原则体现出来。

　　第一，物权法定原则可以帮助发挥物的经济效用。物权的内容、种类和一个国家的社会经济体制以及社会经济生活有着密切的关系,如果物权可以任由当事人随意创设的话,必然会影响物的利用效率。通过立法的形式将物权的种类和内容明确规定下来,建立起系统、完善的物权类型体系,有助于发挥物的最大经济效用。

　　企业内部规章制度是企业自身依法制定的组织生产和进行经营管理的规则，俗称“厂规厂纪”，有的国家称之为雇佣规则、工作规则等。企业内部规章制度以企业为制定主体，只在企业内部适用，一般表现为公开和正式的单位行政文件，所以，它不同于国家制定的法律法规。

　　企业是现代社会中组织社会生产的最重要的基本单元，企业内部规章制度对于提高劳动效率、保护职工和企业的合法权益、促进企业构建和谐的劳动关系具有重要意义。

　　为了规范企业制定内部规章制度的行为，我国在不同时期分别制定了相关的法律法规和司法解释。

　　1982年和1986年，国务院分别了《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，其适用范围仅限于“全民所有制企业和城镇集体所有制企业”和“国营企业”的正式职工，时至今日，这两个法规的的部分内容已经过时，不再适应社会发展的需要。

　　1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》中，第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”第二十五条中将“劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”作为用人单位可随时解除劳动合同的法定情形之一。第八十九条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”这三条规定明确了制定内部规章制度对企业来说既是权利，也是义务，劳动者违反内部规章制度以及企业制定的内部规章制度违法可能承担的法律责任。

　　2001年公布施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中，第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这规定了企业内部规章制度的有效要件和有效企业内部规章制度的法律效力。

　　1997年原劳动部颁发的劳部发[1997]338号文件《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》中，规定了劳动规章制度中应包括劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其它劳动管理共计七项内容，要求劳动行政部门应同时从内容和程序两方面进行审查，只有都符合规定的才予以备案。这些规定使企业内部规章制度向具体化迈进了一步，虽然这个规范性法律文件本身的效力有限。

　　2006年实行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》中，第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”这就依法赋予了劳动合同和集体合同的优先效力。

　　2007年6月29日通过的《中华人民共和国劳动合同法》中，第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”这进一步明确了企业内部规章制度的内容和制定程序，赋予了劳动者在制定企业内部规章制度过程中的话语权，加强了对劳动者权益的保护。

　　企业内部规章制度虽然对全体职工具有约束力，但它明显不是法律规范，那它的法律性质和效力又该如何认定呢？

　　在现代社会，公民受到的法律约束大致可分为两种，一种是以本人同意为前提的契约规范，另一种是具有强制性、不以本人同意为前提的法律规范。相应的JDB电子，在主要发达国家的劳动法理论中，关于企业内部规章制度法律性质的问题，也主要存在契约规范说和法律规范说两种主要观点，此外，还有二分说和集体合意说等主张。

　　契约规范说认为，企业规章制度虽然是由企业单方制定或变更，以行政文件的形式存在，但其之所以对职工具有法律约束力，是因为它经过职工的同意后成为了劳动合同内容的一部分，或者说成为了劳动合同的附款。因此，理论上讲，企业内部规章制度对不同意其内容的职工不具有约束力；事实上，职工与企业签定劳动合同的行为一般被视为对企业规章制度的默示同意，所以几乎所有劳动者都受其约束。在现实中，职工大都是合同订立之后才逐渐了解企业规章制度的详细内容，企业也往往不经职工同意而制定修改规章制度，这些都与合同订立的一般原理相悖。

　　法律规范说认为，企业内部规章制度具有强制力和约束力，在事实上发挥着行为规范的作用，其效力的发生与劳动者的意思无关，从法理角度观察，具有如此强大社会规范机能的企业规章制度无疑是一种法律规范。针对企业规章制度的法源性，学界有经营权说、习惯法说、授权法说三种主张。经营权说认为企业规章制度是企业基于生产指挥权及企业管理权而单方的企业内部法规，其法律规范效力来源于法律赋予的经营管理自；习惯法说认为规章制度的内容规定的是企业和职工双方一般性的事实上的习惯，它以习惯法的机制在运作，所以可视其为习惯法，职工对此也有法的确信；授权法说认为企业规章制度是由相关劳动法律赋予其法律效力的，依法制定的规章制度是法律规定的延伸和具体化。法律规范说的缺点在于其过分抬高了企业规章制度的法律地位，有滥授立法权之嫌。

　　二分说认为，企业内部规章制度由两部分构成，一部分必须获得职工同意，只能基于劳动双方合意达成的契约始能有约束力，如关于工资待遇、劳动时间等主要劳动条件的规定；一部分是无须取得职工同意，仅依企业本身的指挥权即可制定并产生约束力，如煤矿生产企业中制定的矿工井下作业必须遵守的行为规则等。

　　集体合意说认为，企业规章制度是对所有职工统一设定的规范，职工集体同意是规章制度发生法律效力的必要条件。该说似乎有将规章制度与集体合同等量齐观的嫌疑。

　　对企业规章制度法律性质的认定对实务中许多重大问题的认定都有直接影响，如具体规章制度的有效与否，企业对违纪职工处罚权限的界定等。目前各国立法对企业规章制度的制定程序规定得比较细致和全面，而对规章制度的内容则普遍倾向于尽量通过劳动合同和集体合同来进行确认后间接实行。

　　依据《劳动法》、《劳动合同法》和相关司法解释的规定，我国企业制定的内部规章制度有效性的标准有三个，即程序民主、内容合法和结果公示，三者缺一不可。

　　所谓程序民主关键是要保障职工在制定规章制度时的参与权，具体讲就是制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。此外，企业规章制度制定后应当呈报劳动行政部门备案，主管部门有权对其中违法或不公平的条款予以否决，并对其实施过程予以监督。

　　所谓内容合法是指规章制度的内容不能与现行法律、法规、规章的强制性规定和社会公德相违背，否则应绝对无效，且应由劳动行政部门给予警告，责令改正；对职工造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　所谓结果公示即企业应当将直接涉及职工切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知职工，否则不对职工产生效力。最高人民法院的司法解释明确指出，企业规章制度向职工公示，才能作为处理或处罚职工的依据，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

　　规章制度是企业进行生产管理的重要手段，职工违反合法有效的规章制度要承担相应的法律责任。

　　在对违纪职工的惩处中，争议最大的是企业的处罚权限的问题。任何处罚显然都是限制剥夺公民权益的行为，而按照法律规定，公民权益只能由法律来限制或剥夺；一般认为，在没有法律明确授权的情况下，企业内部规章制度无权设定处罚。

　　我国现行法律规定，企业有权利制定规章制度，且只要是通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向职工公示的，就可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。这是不是对企业设定处罚的授权呢？笔者认为答案是肯定的。关键是怎么理解“不违反国家法律、行政法规及政策规定”这个条件，是只要法律法规中没有禁止设定某类处罚就可以任意设定吗？显然不是，因为企业只有得到明确法律授权才可以设定处罚权，否则就是违反法律规定，就是无效规章制度。在没有法律授权而又确有必要设定处罚的情况下，最好将相关处罚规定作为劳动合同的附件，取得职工的同意，在职工违反规定时，以追究违约责任的形式实现其内容，从而达到管理目的。

　　在技术上，处罚规定要尽量细化、量化，提高可操作性；在对条款意义的理解发生争议时，由于处罚规定一般具有格式条款的特征，应尽量做不利于企业的解释。

　　当然，市场经济中，企业和职工是平等主体，企业制定的规章制度违反法律、法规规定对劳动者造成损害的，也应当承担赔偿责任。

　　[1]杨继春.企业规章制度的性质与劳动者违纪惩处[J].法学杂志，2003，(5).

　　关于立法技术的涵义在学理上有广义与狭义之分。广义讲，立法技术是指在立法活动中所形成和运用的知识、经验、方法、技巧和手段的总称，具体包括立法体制技术、立法程序技术、法律结构安排技术、语言文体表达技术、规划计划方法、工作技能技巧、法案修改废止形式、法律清理和汇编方式、立法性文件格式等。狭义的立法技术主要是对法律法规的起草和制定有直接意义的法律法规文本的结构安排技术、文字表述技术和立改废释形式。

　　立法技术规范是指立法技术运用的具体规则和要求，具体指法律法规的结构、形式、文体、修改和废止的方法等方面的规则。实际就是对立法工作中经常遇到的、带有共性和普遍性的有关法案结构、文字表述等技术层面的问题，进行研究、归纳、统一后所形成的规则、制度。规范的核心是内容和文字的表述要统一，体现了法律规范的形式要件，是在文字和文本形式上保证立法质量的重要环节。准确地运用立法技术规范，对保证立法工作的科学性、规范性、统一性，提高立法质量具有重要意义。

　　目前立法技术规范的一些规定和研究情况：1979年地方组织法和1982年宪法颁布实施后，立法工作越来越受到重视，立法技术日臻成熟。中央和地方都结合立法经验并吸收一些研究成果，先后制定了立法方面的一些规定和技术规范，主要有立法法和国务院《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《法规规章备案条例》等，但涉及立法技术规范的具体内容不多，立法法上有两三条规定，如第五十一条规定：“法律应当明确规定实施日期。”第五十四条规定：“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目、编、章、节的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述”。甘肃省于2000年11月，由省人大常委会主任会议讨论通过了《甘肃省人民代表大会及其常务委员会立法技术规范》，对法规名称、题注、法律责任等方面的表述作了基本规范，2001年制定了立法程序规则。全国人大常委会法工委近年来对立法实践中经常遇到的、带有普遍性的、急需解决的和各方面意见又比较一致的问题进行了研究，于2009年制定了《立法技术规范（试行）》，规范的主要是法律层面的问题。总体来看，无论是中央还是地方，对于立法技术宏观和微观层面问题的分析研究、建章立制尚不够完善，相对滞后于立法实践的要求。鉴于研究总结这方面的经验需要一个过程，目前进行的立法技术规范研究，主要是有关法律法规结构、文字表述、立改废形式等操作层面的问题。

　　法律法规的结构形式是指按照一定的标准经过系统的排列、组合，使其成为具有内在联系的、层次分明的有机整体。当一个立法项目和调整范围确定后，接下来就是要起草法律法规文本。起草者如何按照一定的方法和技术进行结构的安排，立法的外在形式如何能够合理地反映立法的内容，从编、章、节、条、款、项各方面进行设计，体现一部法律法规的全部面貌，就是法律法规文本结构要解决的问题。

　　形式结构是法律法规外在的表现形式，也叫外部结构。它组成了一部完整的法律法规，一般分为总则、分则、附则三大部分，有的法律还有序言和附件。如宪法有序言，香港澳门两个基本法有序言还有附件。总则是一部法律法规的总括性规定，它位于法律法规的开端部分，在设章的法规中，第一章为总则，功能是概括地表述贯穿于法律始终的立法思想、价值取向、基本原则、基本制度等。分则是有关具体行为规则的规定，对总则确立的立法原则、基本制度等予以细化，对公民、法人和其他组织的权利与义务、权力与责任作出具体的规定。一般按照规范内容的逻辑顺序、事项的重要程度、行为步骤等顺序，以递进或者平行的方式排列。附则是有关附带性内容的规定，在设章的地方性法规中，最末一章为附则。

　　外部结构形态体现为法的编、章、节、条、款、项、目。法律设章、节的，在正文前须列“目录”将各章、节的名称按序排列表述，各章下的节单独排序。条、款、项、目不列入目录中。编、章、节的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。地方性法规只有章、条、款、项，一般没有编和目。地方性法规除附则以外，每章应当有三条以上的内容。节的内容不能超出本章的范围。每节应当有两条以上的内容。每个条文的内容应当具有相对的独立性和完整性，一个条文一般只规定一项内容。上下条文之间一般应当有一定的联系。条的顺序用汉字数字依次表述。条的内容包含两层以上相互关联的意思，并不宜再划分为两条时应当分款。每一款应当只表述一层意思。每条一般不超过五款。款在条中以自然段的形式排列。

　　实质结构实际上就是指法律规范的逻辑结构。法律规范是法律当中所包含的法律行为主体如何行为以及相应的法律后果那一部分，不等于法的全部内容，它有三要素、四要素之说。三要素包括假定条件、行为模式和法律后果，四要素再加上适用主体。在立法实践中，这些要素可能写在一个条文中或者一个法律法规中，也可能写在若干个相关联的条文或者法律法规中。几个要素写在一个法律条文的情况较少，因为从立法技术上讲，它显得比较累赘，特别是在几种行为所承担的法律后果相同时。

　　一部地方性法规的全部内容，既包括法律规范，也包括非法律规范，一般应包括以下基本元素： （1）法规名称;（2）法规题注;（3）立法依据和立法目的;（4）适用范围;（5）基本原则;（6）主管机关;（7）定义条款;（8）权利义务条款;（9）权力和职责条款;（10）法律责任;（11）过渡性规定;（12）施行日期。

　　立法法第五十四条对法律的体例作了一些规定，但没有就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等的体例作出规定。需要在总结实践经验的基础上，加以补充和完善。据了解和观察，承担法规起草任务的同志，总希望把能装的内容都装进一个法规里面，喜欢把菜都放在一个篮子里，偏好大而全、小而全。结果导致许多内容是东拼西凑、东抄西搬，复制粘贴，越搞越多，变成了“大肚子、大胖子”，现在需要“减肥、瘦身”。 重庆市人制委员会研究的结论是：在法规项目上，有1/3属于可以不立的，1/3属于可立或不可立的，1/3属于可立的;在法规条文内容上，有1/3属于可以不写的，1/3属于可写或不可写的，1/3属于可写的。甘肃省的情况也大致如此，这说明再减掉1/3或者2/3的内容都是可以的。

　　实际操作中面临三个选择：起草制定一部法规选择章节式还是条款式体例？实施性法规与上位法结构需不需要完全对应？结构内容上是追求“大而全”还是“小而精”？

　　选择章节式还是条款式体例？地方性法规按是否设章，划分为章节式和条款式两种体例。章节式体例设章、节、条、款、项、目，条款式结构只有节、条、款、项、目。我们在起草、讨论、修改法规草案时，经常会遇到这样一个问题：到底是用章节式还是条款式好？选择何种方式，关键要看内容的复杂程度与条款的数量。一般来讲，调整范围比较广、内容比较多的法规多数采用章节式结构;反之，调整范围比较小、内容比较单一的法规多数采用条款式结构。例如，《陕西省地方立法技术规范》规定，条文在二十五条以内的，不设章;二十五条以上不足三十五条的，实施性法规或者内容比较简单的，也可以不设章。

　　实施性法规与上位法结构需不需要完全对应？实施性立法与上位法的关系有这样三种情况：（1）一对一的实施性立法，即一个法律或者行政法规，制定一个实施性法规，有人叫“独生子女式立法”;（2）一对N的实施性立法，即一个法律或者行政法规，制定若干个单项法规，是“多子女式立法”，如甘肃省根据文物保护法，制定了文物保护条例、敦煌莫高窟保护条例;（3）N对一的实施性立法，即根据若干上位法规定制定一个实施性立法，这类立法综合性较强，如《甘肃省循环经济促进条例》的上位法就有循环经济促进法、清洁生产法、环境保护法等多项法律。

　　由此可见，实施性立法并不一定都追求与上位法结构完全对应，也不一定都采用“实施《××法》办法”的名称。但在立法实践中，一些法案起草者往往存在不少误解，认为如果不分章、节，不列出几十条，不写上几千字，就不算立法。习惯于追求与上位法相对应的框架布局，套用章、节、条等结构形式，以及总则、立法目的、适用范围、法律责任等内容，结果造成结构和内容上的雷同，缺乏地方特色。

　　追求“大而全”还是“小而精”？ 条款要义不在多少而在精细，内容不在好看而在好用。一部法律有几十条甚至上百条条文，要解决的核心问题就那么几个，往往是这几个问题决定着这部法律的现实有效性。因此，考虑问题的出发点要把握好，法意一定要美，不能过度干预群众生活，不能过多增加基层负担，不能过分弱化政府责任，不能过多涉及边边角角。现在很多法规条款不少，可操作性不强，成为“豆腐法”“棉花法”。因此，现代立法技术不主张贪大求全、不追求“大而全”“小而全”，要求走“小而精”的单项化、精细化道路，哪些方面需要规定就规定哪些方面，需要几条就制定几条，关键是能管用就行。

　　根据立法法的规定，立法的主要方式有立、改、废、释四种形式，无论是中央立法还是地方立法都是如此。这里讲的主要是地方性法规的立、改、废、释形式。

　　地方性法规的创立有两种情况：一种是过去没有立过法，制定新的法规;一种是废旧立新，推倒重来，吸收部分合理内容，重新制定新的法规。地方立法按“立”的内容和与上位法的关系分为实施性立法、先行性立法和自主性立法，后两种立法也叫创制性立法。从这个意义讲，地方性法规的制定方式有实施性、自主性、先行性三种类型。（1）实施性立法，是指为执行法律、行政法规的规定，根据本地的实际情况作出具体规定而制定的地方立法;（2）自主性立法，是指属于地方性事务，国家一般不对该事项专门立法，而地方根据实际需要制定的地方性法规;（3）先行性立法，是指不属于国家专属立法权的事项，对该事项国家尚未制定法律或者行政法规，地方根据实际需要先行制定的地方性法规。自主性立法和先行性立法的立法空间相对较大，可以先行先试，为国家立法积累经验。一旦上位法出台后，相冲突、不一致、不适应的地方就必须修改。

　　目前法律的修改分为法律修正和法律修订两种形式，法律修正又分为法律修正案和法律修改决定。修正案的修改形式目前已约定俗成为宪法与刑法的修改形式，采用修正案形式的，修正案单独公布，且不重新公布原法律文本。采用修改决定形式的，根据修改决定，重新公布修改后的法律文本。所以，参照法律修改形式，甘肃省地方性法规的修改一般采用三种形式，即修正案、修订案和重新制定法规案。近几年还经常采用打包修改的方式。选择什么样的方式，取决于修改内容的多少。不论哪种形式，修改程序都适用地方性法规的制定程序。

　　1.修正案。是指对已制定的法规的部分内容作一些修改和补充，并将修改后的条文列出来，称为“修正案草案”， 实际上是采用修改决定的形式，习惯上还是叫修正案，但又完全不同于宪法修正案形式，提请审议的是《甘肃省××修正案（草案）》。人制委员会统一审议后，人大常委会审议的是关于修改《甘肃省××条例》的决定草案，提请大会表决的是关于修改《甘肃省××条例》的决定草案。

　　2.法规修订案。是指对已制定的法规内容作比较全面的修改和补充，修改和不修改的内容写在一起，称为“修订草案”，常委会组成人员对修订草案，进行全面审议和表决。审议通过后，公告的内容是：“《甘肃省××条例》已由省×届人民代表大会常务委员会第×次会议于×年×月×日修订通过，现将修订后的《甘肃省××条例》公布，自×年×月×日起施行。”修订后的法规题注应为：“×年×月×日省×届人民代表大会常务委员会第×次会议通过×年×月×日省×届人民代表大会常务委员会第×次会议修订。”法规中的施行时间应是新的施行日期。修订的法规需要明确规定原相关法规停止施行，表述为：“本条例自×年×月×日起施行。×年×月×日省第×届人民代表大会常务委员会第×次会议通过的《甘肃省××条例》同时废止。”

　　修正案草案与修订草案的主要区别是：一是修正是指对法规的个别条文修改，“不大动干戈”，法规名称、基本结构不变，修改内容较少，修改量一般不超过条文总数的1/3;修订是指对法规做全面修改，内容修改较多，要“伤筋动骨”，如重庆市人大的立法技术规范规定，地方性法规作较大修改，需要修改的条文所占比例超过30%的，或者对法规的指导思想、调整对象、重要制度等原则条文作重大修改的，或者对法规的体例、结构作重要调整的，一般采用修订的方式。二是修正案草案附有对照稿，修订草案通常不搞对照稿。三是法规修订通常要重新确定法的施行日期，法规修正只需要明确修改决定施行的日期，法原先的施行日期不做变动。

　　3.重新制定法规草案。是指原制定的法规已基本甚至完全不能适应现实社会生活需要，需要对法规内容作全面修改，实际上是重新制定。提交审议的是法规草案。法规名称可以沿用原制定的法规，也可以另定。审议通过后的法规题注应为：“×年×月×日省×届人民代表大会常务委员会第×次会议通过。”法规中的附则条款应规定新的施行日期，并写明×年×月×日省×届人民代表大会常务委员会第×次会议通过的《甘肃省××条例》同时废止。如最近通过的《甘肃省农村能源条例》就采用了这种方式。

　　法规废止是指对已明显不适应经济社会发展需要或者已被新法替代、实际已不再适用的法规予以废止。地方性法规的废止方式也有三种形式：一是立新废旧，新法实行之日，旧法废止;二是制定机关作出废止决定;三是自然废止，即规定到时自动废止，这种方式用得较少。地方性法规与新出台的法律、行政法规相抵触，或者部分抵触，抵触规定自动失效，制定机关应当及时修改或者废止。废止的原因是现行法规没有修改价值了。废止程序适用地方性法规的制定程序。

　　地方性法规的解释同法律的解释情况是一样的，主要针对两种情况：一是地方性法规的规定需要进一步明确具体含义的;二是地方性法规制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。地方性法规解释权在制定机关，即谁立法谁解释。地方性法规解释同地方性法规具有同等效力。

　　地方性法规的解释程序，按照《甘肃省人民代表大会及其常务委员会立法程序规则》规定，有这么几点：一是省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院和省人大专门委员会、常委会各工作机构、设区的市的人大常委会可以提出地方性法规解释要求;人大常委会法制工作委员会研究拟定地方性法规解释草案，由主任会议决定提请人大常委会会议审议;地方性法规解释草案由人大常委会全体组成人员的过半数通过，由人大常委会公告予以公布。